Wieloletnie umowy dostaw na sprzęt, amunicję czy drony w sektorze wojskowym – o czym warto pamiętać? | newsletter JDP

Zgodnie z art. 7 pkt 36 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30, dalej jako „PZP”) zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa obejmują m.in. dostawy sprzętu wojskowego wraz z jego częściami, podzespołami, komponentami oraz oprogramowaniem. Postępowania tego typu tworzą wyodrębnioną kategorię zamówień o podwyższonym rygorze. Wymogi te obejmują m.in. konieczność posiadania odpowiednich świadectw bezpieczeństwa przemysłowego czy wdrożenia procedur umożliwiających przetwarzanie i ochronę informacji niejawnych.

Niniejsza publikacja może być traktowana jako głos w trwających obecnie pracach nad Strategią Rozwoju Przemysłu Obronnego w zakresie treści długoletnich umów dostaw, których domaga się rynek. Poniżej przedstawiono subiektywną selekcję elementów wieloletnich umów, co do których warto od początku przyjąć pewne dobre praktyki, aby wykonawcy zamówień publicznych mogli je zrealizować z zyskiem, skoro stanowi to ich źródło utrzymania. W publikacji, zgodnie z nomenklaturą PZP (art. 7 pkt 30), jako wykonawcę postrzega się również dostawcę lub usługodawcę.

---

Kluczowe wyzwania wieloletnich kontraktów obronnych

Co szczególnie istotne, w przypadku zamówień publicznych w sektorze obronnym – zwłaszcza tych realizowanych w formule wieloletnich dostaw sprzętu, amunicji czy dronów – zasadnicze ryzyka dla przedsiębiorcy mogą ujawnić się dopiero na etapie wykonywania umowy. Dynamiczna sytuacja polityczna i gospodarcza, możliwe zakłócenia w globalnych łańcuchach dostaw oraz konieczność finansowania produkcji i zakupu komponentów powodują, że to właśnie bezpieczeństwo wieloletniej realizacji kontraktu, a nie samo wygranie przetargu, stanowić może dla przedsiębiorcy największe wyzwanie.

Z tego też względu, firmy planujące wziąć udział w realizacji zapowiadanych wieloletnich zamówień, powinny już na etapie postępowania przetargowego zainteresować się jakością konkretnych postanowień umownych. W przyszłości może się bowiem okazać, że to właśnie od treści umowy (jej odpowiednich zabezpieczeń) zależeć będzie, czy kontrakt zostanie zrealizowany z zyskiem.

---

Rodzaje umów na wieloletnie dostawy

Punktem wyjścia dla zrozumienia konstrukcji wieloletnich umów dostaw sprzętu wojskowego wydaje się umowa dostawy.

Umowa dostawy:

• jest zdefiniowana w art. 605 k.c. jako stosunek prawny, w ramach którego dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych co do gatunku,
• zawiera obowiązek dostarczenia częściami albo periodycznie,
• w przeciwieństwie do klasycznej sprzedaży, obowiązek dostawcy nie ogranicza się wyłącznie do przeniesienia własności rzeczy. Zawiera on również element wytworzenia.

---

Umowy ramowe w zamówieniach publicznych

W zamówieniach publicznych konstrukcja ta jest rozwijana poprzez umowę ramową, która porządkuje relację stron przy projektach dużych, rozłożonych na wiele lat i obejmujących liczne, powtarzalne dostawy. Umowa ramowa określa zasady udzielania oraz realizacji późniejszych zamówień wykonawczych, obejmujących konkretne partie sprzętu bądź ich komponenty. Taki model pozwala zamawiającemu kontrolować realizację przedsięwzięcia w dłuższym horyzoncie czasowym, ograniczając ryzyka związane z zapewnieniem ciągłości dostaw oraz terminowym pozyskaniem sprzętu.

Dla wykonawcy umowa ramowa może pełnić równie istotną funkcję: zapewnia orientację co do skali całego zamówienia oraz przewidywanego harmonogramu dostaw, co umożliwia odpowiednio wczesne przygotowanie procesów produkcyjnych, mocy wytwórczych i łańcucha dostaw.

Dodać należy, że umowy ramowe w obszarze obronności i bezpieczeństwa, co do zasady nie mogą trwać dłużej niż 7 lat (art. 422 ust. 2 PZP). Wydłużenie ich realizacji jest dopuszczalne jedynie wyjątkowo – gdy wynika to z wystąpienia szczególnych, nieprzewidywalnych okoliczności, takich jak zagrożenia dla bezpieczeństwa czy ujawnienie wad technicznych wpływających na eksploatację sprzętu. Przy ewentualnym przedłużeniu umowy należy uwzględnić też m.in.:

• okres użytkowania dostarczonych systemów,
• trudności techniczne, jakie może spowodować zmiana wykonawcy w trakcie trwania projektu[1].

---

Rola SWZ w zamówieniach na wieloletnie dostawy

W przypadku umów obejmujących wieloletnie dostawy sprzętu wojskowego kluczowe znaczenie ma jednoznaczne opisanie parametrów technicznych oraz oczekiwanej jakości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Trzeba mieć świadomość, że Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) przygotowywana jest na etapie prowadzenia postępowania przetargowego, natomiast odbiory mogą odbywać się dopiero po kilku latach – nierzadko z udziałem osób, które nie uczestniczyły w tworzeniu dokumentacji przetargowej.

Dobre praktyki, które można wprowadzić w tym zakresie:

1 Po pierwsze, formalnie ryzyko nazbyt ogólnego opisu leży po stronie zamawiającego, który ma ustawowy obowiązek dokładnego przedstawienia swoich oczekiwań (art. 99, 101 PZP) a jednocześnie, w razie ogólnikowych zapisów, nie może domagać się rzeczy o jakości przekraczającej średnią (art. 357 k.c.). To jednak kwestie, których realizacja mogłaby wymagać przeprowadzenia wieloletniego postępowania sądowego w razie braku współpracy zamawiającego.

2 Po drugie, można podejmować działania, aby w przetargu zastosowano próbki / mockup, co jest dopuszczalne zgodnie z §9 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych (…) w przypadku dostarczania produktów (…) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (…)”.

W ten sposób, w razie wykazania zgodności między próbką i dostarczonym później sprzętem, producent ma niejako potwierdzenie, że dostarczył to, co zamawiający zamówił i powinien nastąpić odbiór – a w konsekwencji zapłata ceny.

3 Po trzecie, oferenci mogą rozważyć również złożenie wniosku o wyjaśnienia w razie zbyt ogólnego opisu zamawianego sprzętu lub w skrajnym przypadku nawet odwołania od treści SWZ. Jednak brak zastosowania takiego środka nie może być poczytywany jako pogorszenie sytuacji wykonawcy w razie powstania rozbieżności na późniejszym etapie. Korzystanie z tych narzędzi należy oceniać przez pryzmat pragmatyzmu gospodarczego, gdzie w razie planowania dużych nakładów finansowych, warto sobie zwiększyć pewność sprawnego uzyskania zapłaty po dostarczeniu towaru za 3 lub 6 lat.

Warto w tym miejscu dodać, że wyjaśnienia do SWZ stają się integralną częścią dokumentacji zamawiającego. Przez to mogą mieć bezpośredni wpływ na to, jak będzie wyglądała ocena zgodności dostaw z tym, co zostało ujęte w specyfikacji po kilku latach. Precyzyjnie zadane pytania mogą zawczasu pomóc wychwycić niejasne zapisy, wskazując na konieczność doprecyzowania określonych parametrów, metod badania czy kryteriów jakości, które w przyszłości będą stanowiły podstawę odbioru zamówienia.

---

Zaliczki w zamówieniach publicznych

Truizmem jest, że produkcja dużych rozmiarów wymaga zainwestowania środków od pierwszego dnia w materiał i ludzi, a także, że każda zainwestowana złotówka generuje pewien koszt pieniądza.

Natomiast w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewiduje się stosunkowo szeroką dopuszczalność udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia (art. 420 PZP). Zamawiający może ich udzielić, jeżeli zostanie to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zaliczki są możliwe także, gdy wykonawca zostanie wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Muszą być jednak spełnione łącznie dwie przesłanki:

• wysokość jednorazowej zaliczki nie przekracza kwoty 33% wartości wynagrodzenia wykonawcy,
• zasady udzielania zaliczek zostały określone w zaproszeniu do negocjacji i pozostają niezmienne w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego[2].

Dobre praktyki, które można wprowadzić w tym zakresie:

1 Po pierwsze, wartość zaliczek nie może być zbyt niska, gdyż to premiowałoby podmioty większe i mogłoby ograniczać konkurencję. To niekorzystnie przełożyłoby się na działalność rozwojową, bo spółki zamiast inwestować w rozwój – musiałyby „zwiększać magazyn”.

2 Po drugie, sposób ich zabezpieczenia nie może być nazbyt rygorystyczny, w szczególności, że niedługo na rynku pojawi się duża liczba zamówień i mogą wystąpić ograniczenia w dostępności np. gwarancji bankowych.

3 Po trzecie, należy pamiętać o tym, że zamawiający może przekazać wykonawcy kolejne zaliczki, jeśli ten wykaże, iż środki z wcześniejszych transzy zostały już rozliczone lub w całości wykorzystane na potrzeby realizacji zamówienia[3].

Kluczowe jest, aby zasady udzielania zaliczki lub stosowania płatności etapowych zostały precyzyjnie określone w umowie (art. 436 pkt 2) PZP).

---

Umowna waloryzacja wynagrodzenia kontraktowego

Zgodnie z art. 439 ust. 1 PZP umowa, której przedmiotem są m.in. dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinna zawierać w sobie mechanizmy pozwalające na zmianę wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji wzrostu cen materiałów lub innych kosztów ponoszonych przy realizacji zamówienia.

Dobre praktyki, które można wprowadzić w zakresie waloryzacji wynagrodzenia PZP:

1 Po pierwsze, zamawiający często opierają mechanizmy waloryzacyjne na wskaźnikach publikowanych przez GUS, co w przypadku dostaw realizowanych na potrzeby obronności nie zawsze oddaje rzeczywiste zmiany kosztów. Ceny np. podzespołów elektronicznych, systemów optycznych, specjalistycznych materiałów czy transportu międzynarodowego rosną w zupełnie innym tempie niż średnia inflacja konsumencka w Polsce.

2 Po drugie, częstym problemem jest także określanie minimalnego poziomu zmiany cen/inflacji, który musi wystąpić, aby wykonawca nabył uprawnienie do podwyższenia wynagrodzenia. Upraszczając – jeżeli zamawiający wprowadzi wymóg np. inflacji min. 4% w 4 kolejnych latach, aby udzielić waloryzacji umownej, to będzie to oznaczało w praktyce, że jeżeli inflacja w umowie 7-letniej osiągnie „tylko” 16,8% to całe ryzyko będzie po stronie wykonawcy.

3 Po trzecie, sprzęt wojskowy, taki jak drony czy pojazdy opancerzone, opiera się na komponentach zarówno krajowych, jak i sprowadzanych z zagranicy, a istotna część zakupów rozliczana jest w walutach obcych. Z tego względu w przypadku kontraktów wieloletnich warto rozważyć zastosowanie klauzuli walutowej, która może lepiej chronić wykonawcę przed zmianami kursowymi – szczególnie, że PZP dopuszcza jej stosowanie[4]. Art. 439 PZP przewiduje bowiem możliwość urealniania wynagrodzenia wykonawcy w różny sposób, tak aby odzwierciedlało ono rzeczywiste zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia.

---

Zabezpieczenie interesów stron w razie zmian technologii lub wymagań państwowych

Wieloletnie umowy na dostawy sprzętu wojskowego wymagają uwzględnienia ryzyka zmian technologicznych oraz zmieniających się potrzeb państwa w zakresie bezpieczeństwa. W tak dynamicznym otoczeniu znaczenie mogą mieć tzw. klauzule przeglądowe (adaptacyjne), o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. Mają one umożliwić dostosowanie treści umowy do nowych okoliczności – np. aktualizacji standardów, pojawienia się nowszych rozwiązań technicznych czy zmian regulacyjnych – bez konieczności wszczynania nowego postępowania.

Sprawiedliwe klauzule adaptacyjne zagwarantują, że przedsiębiorcy będą zainteresowani lojalnym wykonywaniem umowy i rozwijaniem swojej technologii.

Dobre praktyki, które można wprowadzić w tym zakresie:

1 Po pierwsze, aby klauzule przeglądowe spełniały swoją funkcję i pozostawały zgodne z PZP, muszą zostać sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, tak by wszyscy potencjalni wykonawcy interpretowali je w ten sam sposób. Chodzi o to, by każdy oferent budując swoją ofertę mógł przewidywać – dziś mam zobowiązać się do dostawy X, ale jeżeli wystąpi Y to będziemy mogli adaptować nasza umowę poprzez zmianę elementu Z w umowie.

2 Po drugie, ustawodawca przewidział narzędzia pozwalające zamawiającemu zweryfikować klarowność projektowanych klauzul, w szczególności poprzez przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych (promowanych w roku 2025 przez UZP, co jest jednoznacznie pozytywne). Podczas konsultacji możliwe jest omówienie projektowanych zapisów z wykonawcami. Sami zaś wykonawcy mogą, ale nie muszą, skorzystać również z omawianej już wcześniej instytucji pytań i odpowiedzi.

Z naszej perspektywy, formułując klauzule adaptacyjne, należy w szczególności określić:

• rodzaj dopuszczalnych zmian,
• elementy umowy podlegające modyfikacji,
• granice tych zmian (np. maksymalny poziom zwiększenia wynagrodzenia czy zakresu świadczenia),
• procedurę ich wdrażania.

---

Co gdy umowa nie będzie już leżała w interesie publicznym

Może się zdarzyć, że na skutek zmiany otaczającej nas rzeczywistości wraz z upływem czasu dalsza realizacja danej umowy nie będzie już leżała w interesie publicznym.

W takiej sytuacji zamawiający może skorzystać z przysługującego mu w ramach art. 456 PZP prawa do odstąpienia od umowy w całości lub części. Niemniej jednak by odstąpienie było możliwe i skuteczne:

• nie może upłynąć więcej niż 30 dni od zaistnienia istotnej zmiany okoliczności będącej podstawą odstąpienia,
• zaistniała okoliczność musi powodować, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
• okoliczności tej nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub
• alternatywnie z powodu zaistnienia takiej okoliczności dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu[5].

Dodać przy tym należy, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli jego realizacja stanie się zbędna, niepotrzebna, czy też bezcelowa z punktu widzenia interesu obywateli. Warte podkreślenia jest przy tym, że interesu publicznego nie można utożsamiać z interesem zamawiającego. Zamawiający odstępując od umowy musi wykazać, że zaistniała istotna zmiana okoliczności, która była nieprzewidywalna w chwili zawierania umowy i która skutkuje brakiem interesu publicznego w jej wykonaniu[6].

W praktyce tak skonstruowane przesłanki powodują, że możliwość skorzystania przez zamawiającego z prawa do odstąpienia na podstawie art. 456 PZP jest mocno ograniczona. Choć przepis ten daje zamawiającemu narzędzie do reagowania na wyjątkowe, nieprzewidywalne sytuacje, to jednocześnie nakłada na niego obowiązek wykazania spełnienia wszystkich ustawowych warunków – w szczególności istnienia rzeczywistego braku interesu publicznego oraz nieprzewidywalności okoliczności, które do tego doprowadziły. Co więcej, bardzo krótki, trzydziestodniowy termin na skorzystanie z tego uprawnienia liczony jest od momentu uzyskania wiedzy o zmianie okoliczności, a nie od chwili ujawnienia się jej skutków[7].

W rezultacie prawo do odstąpienia na podstawie art. 456 PZP, choć formalnie istnieje, w praktyce bywa narzędziem trudnym do zastosowania i wymaga od zamawiającego bardzo precyzyjnego uzasadnienia każdej decyzji o zakończeniu umowy.

Dobre praktyki, które można wprowadzić w tym zakresie:

Z perspektywy wykonawcy szczególnie istotne może być zadbanie o umowne uregulowanie pojęcia „wykonanej części umowy”. Ze względu na jednokierunkowy charakter rynku dostaw sprzętu wojskowego, to pojęcie nabiera szczególnego znaczenia i  może chodzić w szczególności o:

• rozliczenie poniesionych kosztów,
• zasady przejęcia przez zamawiającego materiałów i komponentów, których nie da się wykorzystać w inny sposób.

Brak takich postanowień może w praktyce oznaczać, że jedno oświadczenie zamawiającego zachwieje płynnością finansową całego przedsiębiorstwa w oczekiwaniu (wieloletnim) na wyrok sądu powszechnego. Warto pamiętać, że ust. 3 zdaje się stanowić odstępstwo od art. 494 k.c. regulującego skutki „standardowego” odstąpienia.

---

Kara umowna liczona tylko od wartości partii, a nie całej umowy

Wieloletnie kontrakty na dostawy sprzętu są z reguły realizowane w podziale na szereg odrębnych partii – obejmujących roczne transze, serie produkcyjne albo pojedyncze zamówienia cząstkowe. Każdemu wykonawcy może się powinąć noga w trakcie realizacji umowy, więc nie można ignorować mechanizmów kar umownych w kontraktach długoterminowych przewidywanych w umowie.

Dobre praktyki, które można wprowadzić w tym zakresie:

1 Po pierwsze, skoro dostawa ma charakter etapowy, to również etapowo powinna być kształtowana odpowiedzialność wykonawcy. Oznacza to, że kara umowna za opóźnienie lub niewykonanie określonej części zamówienia powinna być naliczana od wartości faktycznie opóźnionej partii, a nie od wartości całego kontraktu. Z naszego doświadczenia wynika jednak, że czasem wykonawcy boleśnie przekonują się o tym, jak ryzykowne są klauzule przewidujące naliczanie kar od pełnej wartości kontraktu, niezależnie od tego, że problem dotyczył np. tylko niewielkiego fragmentu dostawy.

2 Racjonalną praktyką powinno być zatem powiązanie stawki kar umownych z wartością konkretnej partii lub etapu, poza wprowadzeniem maksymalnego limitu łącznego obciążenia karami. Aby mechanizm ten działał prawidłowo, konieczne jest m.in. precyzyjne wskazanie, czym w świetle umowy jest dana „partia” – czy oznacza:

• określoną liczbę sztuk,
• serię o wspólnym numerze produkcyjnym,
• czy też każde odrębne zamówienie cząstkowe.

---

Procedura reklamacji

Nawet przy najbardziej dopracowanym procesie produkcyjnym nie da się całkowicie wykluczyć ryzyka pojawienia się wady. Gdy zaś pojawia się wada to potencjalne komplikacje mogą rozwinąć się m.in. w koszty naprawy, karę za zwłokę w naprawie lub wykonawstwo zastępcze.

Dobre praktyki, które można wprowadzić w tym zakresie:

Istotne jest, aby procedura reklamacyjna została ujęta w umowie w sposób jednoznaczny i szczegółowy. Powinna ona określać m.in.:

• zasady weryfikacji dostarczonej partii,
• terminy zgłaszania niezgodności,
• sposób zabezpieczenia wadliwego sprzętu.

Wynika to z prozaicznego faktu, że czym dłuższy okres dla zamawiającego między wystąpieniem wady a terminem na jej zgłoszenie, tym większa pula przypadków niejasnych, gdzie trudno będzie rozstrzygnąć, czy wada faktycznie obciąża dostawcę, czy też jest skutkiem działania użytkownika lub osoby trzeciej.

Z drugiej strony, w ramach umów wchodzących w łańcuch dostaw, należy pamiętać o tym, że przy odbiorze towaru od innego przedsiębiorcy, kupujący traci uprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli nie zbadał rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomił niezwłocznie sprzedawcy o wadzie (art. 563 §1 k.c.).

W przypadku drogiego i wymagającego długiej produkcji sprzętu wydaje się, że w interesie obu stron jest szerokie stosowanie testów FAT, gdzie niektóre elementy służby zamawiającego mogą zweryfikować jeszcze na etapie produkcji.

Warto pamiętać o art. 609 k.c., który wprowadza zaostrzoną odpowiedzialność dostawcy: ponosi on odpowiedzialność za wady fizyczne rzeczy także wówczas, gdy produkował je według sposobu określonego przez odbiorcę lub według jego dokumentacji, chyba że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł dostrzec wadliwości tej dokumentacji lub uprzedził o wadliwości, a odbiorca mimo to obstawał przy swoim rozwiązaniu. Profesjonalny wykonawca nie powinien więc „bezrefleksyjnie” realizować poleceń zamawiającego – jeżeli widzi wady koncepcji, powinien je zgłosić i udokumentować[8]. W przeciwnym razie to on będzie odpowiadał za skutki techniczne wadliwych założeń.

---

Klauzule dot. poufności i ochrony informacji niejawnych

Realizacja zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wymaga od wykonawców przygotowania się do funkcjonowania w warunkach szczególnego bezpieczeństwa informacji. Dokumentacja udostępniona przez zamawiającego może mieć status informacji niejawnych. W takiej sytuacji wykonawca będzie zobowiązany do utworzenia kancelarii tajnej i zatrudnienia personelu posiadającego poświadczenia bezpieczeństwa osobowego. W praktyce oznacza to konieczność wcześniejszego przygotowania odpowiednich procedur organizacyjnych i weryfikacji kadry. Brak spełnienia tych wymogów może uniemożliwić wykonawcy udział w przetargu lub skuteczną realizację zamówienia.

---

Podsumowanie

Wieloletnie kontrakty na dostawy sprzętu wojskowego funkcjonują w otoczeniu, w którym zmiany mogą stanowić regułę, a nie wyjątek. Dlatego w sytuacji formułowania przez rynek „otwarcia worka” z długoletnimi przetargami dla wojska warto zastanowić się nad kluczowymi elementami takich umów.

Ich powodzenie zależy przede wszystkim od tego, czy strony potrafią przewidzieć i umownie uregulować najważniejsze ryzyka: technologiczne, cenowe czy też organizacyjne. W zamówieniach obronnych sam przetarg to dopiero początek — o realnym bezpieczeństwie wykonawcy decyduje treść umowy, która będzie obowiązywać przez wiele lat, nierzadko w zupełnie innych realiach niż te, w których ją podpisywano.

---

Kontakt:

Wojciech Bazan – adwokat | Partner w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych

 

---

Przypisy

---