Szanowni Państwo,
pragniemy poinformować, że weszła już w życie ustawa z 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych, zwana potocznie Tarczą Antykryzysową 4.0.
W ramach tej ustawy zwracamy uwagę na dwie regulacje, które wydają się istotne z punktu widzenia Państwa codziennych problemów i utrudnień napotykanych w trakcie realizacji inwestycji: (i) zakaz dokonywania przez zamawiającego potrąceń oraz (ii) zawieranie aneksów do umowy o zamówienie publiczne w związku z wpływem Covid-19.
1. Zakaz dokonywania przez Zamawiającego potrąceń i korzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez okres oddziaływania Covid-19
Zgodnie z art. 15r1 Tarczy 4.0, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 (wciąż obowiązują) i przez 90 dni po jego odwołaniu, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Chodzi zatem o kary umowne naliczone w związku ze zdarzeniami dotyczącymi wykonawcy, które wystąpiły w okresie od 13 marca 2020 r. aż do odwołania stanu epidemii + 90 dni. Dzięki takiej regulacji zredukowano obecnie ryzyko nieuzyskania przez wykonawcę wynagrodzenia ze względu na potrącenie z naliczoną karą umowną, której istnienie lub wysokość wykonawca kwestionuje. Ponadto wprowadzony zakaz korzystania przez zamawiającego z zabezpieczenia (np. gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej, kaucji gotówkowej) chroni (czasowo) wykonawców przed koniecznością zwrotu bankowi lub ubezpieczycielowi kwoty wypłaconej Zamawiającemu na jego żądanie.
Praktyczne wskazówki: Wykonawca powinien pamiętać, że naliczone przez Zamawiającego kary umowne za okres epidemii będę mogły być w całości potrącone z wynagrodzenia po upływie 90 dni od odwołania stanu epidemii. Wprowadzona regulacja nie anuluje, ani w żaden sposób nie zmniejsza tych kar, przesuwa jedynie w czasie możliwość i potrącenia przez Zamawiającego lub ich zaspokojenia z udzielonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawca powinien zatem nadal zadbać o zebranie odpowiednich dowodów w celu wykazania, iż ewentualna kara umowna naliczana przez Zamawiającego nie jest należna w ogóle lub istnieje w mniejszej wysokości. Ponadto, gdyby w okresie epidemii upływał termin ważności udzielonego zabezpieczenia, Zamawiający na 14 dni przed upływem tego terminu wzywa wykonawcę do przedłużenia obowiązywania zabezpieczenia, a w razie braku przedłużenia lub nieudzielenia nowego zabezpieczenia Zamawiający będzie mógł skorzystać z dotychczasowego zabezpieczenia pomimo obowiązywania stanu epidemii.
2. Zawieranie aneksów do umowy z Zamawiającym publicznym w związku z wpływem Covid-19 na realizację danej inwestycji
Już w tarczy antykryzysowej 1.0 wprowadzona została regulacja (art. 15 r ust.4), która obliguje wykonawców do powiadomienia i udowodnienia wobec Zamawiających wpływu Covid-19 na realizację danej umowy. Mankament tej regulacji polegał na tym, iż nawet w przypadku udowodnienia przez wykonawcę wspomnianego wpływu Covid-19 np. na czas realizacji prac i dostaw, koszty, możliwość zastosowania danej technologii lub komponentów, decyzja Zamawiającego co do zawarcia aneksu zmieniającego umowę miała charakter uznaniowy (brak obowiązku).
Tarcza antykryzysowa 4.0 wprowadziła zmianę tej regulacji w części na korzyść wykonawców. Zgodnie ze znowelizowanym art. 15 r ust.4 w razie udowodnienia przez wykonawcę skonkretyzowanego wpływu Covid-19 na Zamawiającym ciąży obowiązek zawarcia stosowanego aneksu do umowy. Jednocześnie jednak wprowadzono przepis ust. 4a, w myśl którego jeśli Zamawiający uznaje, że okoliczności wywołane przez Covid-19 jedynie „mogły wpłynąć na należyte wykonywanie umowy” (a nie rzeczywiście wpłynęły), wówczas jego decyzja co do zawarcia aneksu nadal może być uznaniowa. Zatem obecnie pozycja prawna wykonawców uległa wzmocnieniu przy czym nadal istotną rolę odgrywa zebranie przez wykonawcę odpowiednich dowodów.
Praktyczne wskazówki: Po wejściu w życie tarczy 4.0 wykonawcy powinni zadbać o staranne udowodnienie tego, jak okoliczności spowodowane Covid-19 wpłynęły na realizowaną przez nich umowę. Wszystkie dowody należy przedkładać zamawiającemu wraz z odpowiednio przygotowanym uzasadnieniem prawnym możliwości zawarcia proponowanego przez wykonawcę aneksu do umowy (np. przedłużającego terminy, podwyższającego wynagrodzenie, zmieniającego sposób lub zakres realizacji prac i dostaw). Tarcza 4.0 daje wykonawcom uprawnienie do żądania od Zamawiającego zawarcia aneksu do umowy, o ile rzeczywisty wpływ na realizację inwestycji został udowodniony. Doprowadzenie do zawarcia aneksu pozwoli uchronić wykonawcę przed przyszłymi karami umownymi lub innymi sankcjami ze strony Zamawiających w związku z utrudnieniami i zakłóceniami jakie powstałych w okresie pandemii.
Zapraszamy do kontaktu w razie jakichkolwiek pytań dotyczących wpływu Covid-19 na realizowane przez Państwa kontrakty, jak i odnośnie innych zagadnień prawnych związanych z realizowanymi inwestycjami. Chętnie wykorzystamy naszą wiedzę ekspercką i wieloletnie doświadczenie w celu wsparcia Państwa działalności.
Z wyrazami szacunku,
Prof. Przemysław Drapała
Partner, kierujący Zespołem Infrastruktury i Zespołem Postępowań Sądowych i Arbitrażowych w kancelarii
E: przemyslaw.drapala@jdp-law.pl
Wojciech Bazan
Adwokat, Counsel w Zespole Infrastruktury i Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych w kancelarii
E: wojciech.bazan@jdp-law.pl
